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Ética empresarial y Compliance

La Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal español supuso – mas allá de las modificaciones realizadas al texto legal – un cambio en una de las máximas más sólidamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico: “societas delinquere non potest”.

Hasta ese momento, todas las sociedades mercantiles en mayor o menor medida, disfrutaban de programas de cumplimiento que se enmarcaban decididamente en el ámbito de una responsabilidad social corporativa o Compliance pero que no encontraban motivo para preocuparse de la comisión de posibles delitos o, cuanto menos, de que en caso de producirse pudieran afectarle más allá de un daño reputacional, ineludiblemente ligado a la potencial responsabilidad penal individual del o de los causantes.

El Tribunal Supremo en la Responsabilidad Social Corporativa

Ha sido un auténtico motivo de detallado estudio la primera sentencia en que el Tribunal Supremo Español ha tratado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Sentencia 154/2016), en la que el Alto Tribunal ha verificado su posicionamiento. En el análisis de la referida sentencia se recoge claramente que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas establecido en el vigente código penal español se basa en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad y en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

De esta manera, además de establecer la potencial responsabilidad penal de la persona jurídica, sienta los criterios para que ésta sea exigible. Por lo argumentado por el Alto Tribunal, la razón relevante a efectos de poder afirmar la responsabilidad penal de una persona jurídica “ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”.

La cultura del cumplimiento

El Tribunal haciendo suyos los criterios del Ministerio Fiscal, incide  en la idea de que la “cultura ética empresarial“, la “cultura corporativa de respeto a la Ley” o también llamada   “cultura de cumplimiento“, deben ser  informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos, y  determinantes a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Sin perjuicio de los problemas que desde el punto de vista jurídico-penal y encaje con el principio de tipicidad conlleva,  la exigencia de que la acusación deba  probar esa falta de “cultura ética” o “cultura de cumplimiento”,  lo cierto es que con esta sentencia “la cultura ética” adquiere para el Tribunal Español una preponderancia esencial en la gestión de cualquier empresa,   y a la postre en los sistemas de prevención de delitos que se implanten  en el seno de la misma, hasta el punto de que podría decirse que sin ética no hay compliance.

Sin Ética no hay Compliance

El problema es que el Tribunal no indica qué debe de entenderse por “conducta ética” y desde luego la ética en los tiempos que corren no es algo que sea cuestión de estudio y reflexión. Vamos a tratar de establecer la diferencia entre dos conceptos que se entremezclan, que a veces se utilizan de manera indistinta y que si no marcamos claramente el campo de juego de cada uno de ellos, nos pueden llevar a su malinterpretación y su tratamiento indebido,

¿Cuál es la diferencia entre ética y normativa?

Tanto los responsables de la RSC como los responsables del cumplimiento normativo trabajan para establecer la excelencia operacional de la sociedad mercantil. Existen, así considerados, una serie de elementos que comparten ambas actividades:

  • Cumplir normativa y mejorar relación con reguladores.
  • Identificar y gestionar los riesgos regulatorios y los reputacionales.
  • Detectar comportamientos internos y anomalías externas que puedan afectar al correcto comportamiento de la compañía.
  • Promocionar a nivel interno valores éticos, de rendición de cuentas y de transparencia.
  • Asegurar una gestión basada en principios de integridad y responsabilidad.
  • Lograr colaboración entre los distintos departamentos para que la empresa cumpla sus obligaciones jurídicas y sociales.
  • Garantizar la continuidad y sostenibilidad de la organización.

Pero, por el contrario, existen elementos que diferencian ambas actividades:

  • Obligatoriedad del Compliance frente a la voluntariedad de la RSC.
  • Amplitud de la RSC frente al Compliance. La empresa no debe limitarse al cumplimiento estricto normativo.

¿Cómo debe tratarse la Responsabilidad Social Corporativa?

El reto que ya han aceptado importantes empresas, pero que debe de extenderse a todas las personas jurídicas que actúan en la sociedad,  es integrar la responsabilidad social corporativa  en la propia estrategia de la organización, ante el convencimiento de que una vez integrada en la misma, mejorará la gestión de los  recursos humanos, se incrementará la lealtad de los empleados y su productividad, inspirará confianza a los clientes, inversores o asociados y añadirá  en definitiva valor a la organización.

Desde este punto de vista cabe considerar que  si bien los sistemas de prevención de delitos resultan el medio de defensa idóneo previsto en la ley para protegerse de la responsabilidad penal a modo de escudo, la implantación de  programas de responsabilidad social corporativa, puede ser el medio útil para demostrar la existencia de una   cultura ética en la organización, cuya ausencia conllevará su  responsabilidad penal  en caso de comisión en su ámbito de dominio de algún delito de los que la misma pueda ser declarada responsable.

Es decir programas de prevención de delitos y programas de responsabilidad social corporativa son dos elementos complementarios de una misma  exigencia: incorporar la cultura ética,  al modo de formación de la voluntad de los órganos de decisión de la persona jurídica, a las propias decisiones estratégicas de la organización y al actuar de sus miembros en el desempeño del ejercicio de su  actividad.

Julián Grande, tutor del Máster en Compliance de IMF Business School

Las dos pestaas siguientes cambian el contenido a continuacin.
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¿Cuál es la diferencia entre ética y normativa? ¿Cómo debe tratarse la RSC en las empresas? ¿Qué importancia debe tener el Compliance en una firma?