Seguro que todos nosotros hemos escuchado en alguna ocasión hablar de algún investigador o técnico informático que comenta alguna evolución o descubrimiento, basado en un elemento que no siempre se sabe exactamente qué cosa es o, incluso, se dice directamente que se ha inventado uno nuevo. Estoy hablando de los algoritmos.
Podríamos dejarnos llevar por lo “fácil” y pensar que esos elementos inaprensibles serían objeto de protección, tal vez imaginando que el algoritmo es algo material, físico y – lo que nos importa en este tema – protegible en base a derechos de autor.
Ante esta tesitura se opta por la protección mediante la vía del secreto comercial.
Protección de los derechos de autor
La protección de los derechos de autor tiene como objetivo dar cobertura a la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica correspondiente a su creador (el autor).
Dicho de otra manera, proteger las creaciones del espíritu en las que queda recogida la personalidad del autor, tratándose de creaciones únicas y no producidas en serie o de forma masiva/industrial.
Más en concreto, se trata de conocer la parte de derechos de autor relativa a los programas de ordenador, protección que se regula en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
Pues, aunque pueda sorprender, hay que partir de una premisa fundamental: la protección de los algoritmos (desde el ámbito de los derechos de autor) se encuentra imposibilitada de manera expresa ya que está determinado de manera inequívoca la prohibición de proteger las ideas y principio en los que se basa cualquiera de los elementos de un ordenador (sentencia TJUE, número C-406/2010).
¿Quiere esto decir que los algoritmos no tienen protección de ningún tipo?
¿Cualquiera puede atribuirse su utilización o disposición sin que el autor vea protegido su derecho?
No exactamente ya que esa protección de los algoritmos se permite de forma indirecta, siempre y cuando el algoritmo pueda plasmarse por escrito ya que la normativa si extiende explícitamente la protección a la documentación técnica y los manuales de uso de programas.
Por poner un ejemplo de otra órbita, no se puede extender protección directa a las notas musicales, pero, por supuesto, de manera indirecta se extiende una amplia protección a las composiciones musicales que las utilizan y que quedan recogidas en las partituras correspondientes.
El legislador se encuentra con una situación difícil de resolver: por un lado, es prácticamente imposible proteger el algoritmo por la vía de la Propiedad Industrial; por otro lado, se planteaban muchas dudas acerca de la posibilidad de defenderlo por la vía de los derechos de autor.
Qué es el Secreto Comercial
No había definición aplicable a esta categoría, pero, a partir de la Directiva comunitaria 2016/943, de 8 de junio, ya disponemos de un concepto de secreto comercial.
En principio y, exclusivamente, a efectos de disponer de una aproximación al concepto, vamos a definir el secreto comercial como toda información comercial confidencial que confiere a una empresa una cierta ventaja competitiva.
En este punto surge otra situación a la que debemos dar respuesta: las Directivas europeas carecen, por lo general, de aplicación directa en los estados miembros por lo que, en España, debemos acudir al Proyecto de Ley de Secretos Empresariales de 1 de junio de 2018, donde se recoge la transposición de la mencionada directiva en España y que es el documento que nos va a permitir establecer el régimen jurídico de los secretos comerciales y, por lo tanto, de los algoritmos.
Requisitos para que un algoritmo pueda ser considerado secreto comercial
Como cuestión previa, vamos a establecer los requisitos para que un algoritmo pueda ser considerado un secreto comercial:
- Debe ser Secreto. Información no conocida con carácter genérico y cuya accesibilidad es manifiestamente restringida.
- Debe tener valor empresarial, real o potencial. Garantiza una cierta ventaja competitiva.
- Debe estar protegido. La entidad adopta medidas razonables para garantizar su secreto.
Tres fundamentos claros
Una vez tenemos la catalogación de secreto comercial, ya podemos hacer uso del régimen jurídico que ofrece la norma legal y que se construye sobre tres fundamentos claros: propiedad, protección y excepciones.
- Puede ser tratado en consecuencia y, por lo tanto, puede ser objeto de transmisión, se pueden conceder licencias y los demás actos jurídicos realizables sobre o con una propiedad privada.
- Protección. En relación con la protección debemos destacar ciertas novedades de la norma legal mencionada:
- Alcance Personal de la protección. La norma permite la acción legal no solo contra quien obtuviera o utilizara de forma ilícita un secreto comercial, sino también contra adquirente que debiera haber sabido el acceso ilícito al algoritmo en cuestión
- Alcance Material de la protección. Se permite proceder no solo contra la obtención sino también, actuar contra la producción de bienes o servicios generados a través del acceso ilícito al algoritmo en cuestión.
Pudiera deducirse que la norma brinda una protección cualificada a los secretos comerciales, en general, pero nada más lejos de la realidad por cuanto hay que comentar el desamparo que genera la norma legal.
La norma, en el caso de la regulación de los secretos comerciales, trate como obtención lícita ciertos supuestos de obtención de estos, desvirtúa en gran medida la protección que se ofrece en la referida norma.
Por ejemplo, cualquier persona que pueda obtener un determinado producto protegido por la vía del secreto comercial, o que pueda obtenerlo a través de la denominada “ingeniería inversa”, podrá hacer uso de este ya que será considerada como “obtención lícita”, con lo que deja al particular o empresa, previo propietario del producto en cuestión, sin poder hacer uso de los mecanismos de protección que ofrece la propia norma legal.
En definitiva, los secretos comerciales, con independencia de que sean fruto de duras labores de investigación y desarrollo y, también independientemente de la importancia que tienen hoy en día en el modelo de negocio en general, siguen sin recibir la atención y protección necesarias.
Con la publicación de la nueva Directiva comunitaria para la protección de secretos comerciales y, en consecuencia, con la norma de transposición resultante de la misma resultante en nuestra legislación, la protección de los derechos comerciales se ha ampliado de manera significativa, reconociéndose medidas de protección que permitirán a las empresas y particulares salvaguardar sus derechos en relación con estas materias.
No obstante lo anterior, la protección todavía no es suficiente y esta insuficiencia se pone más de relieve si consideramos la creciente importancia del valor que se concede a estos elementos en los nuevos modelos de negocio.
Julian Grande Castillo, tutor del Máster en Compliance en IMF Business School.
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